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文章来源:金昌市   发布时间:2025-04-05 08:14:19

此外,算法的透明还需要从基础数据做起,即从对法律裁判文书中简单要素的标注向疑难、复杂要素的标注迈进。

在此基础上可以获得更大的市场份额,进而获取更多的非法利润。关于这点,从前面的分析中可以得出一般性结论:从长期来看,运动式执法的客观效果并不十分理想,甚至可能会使本已存在的问题进一步恶化。

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如前所述,政府管制一般会导致非法交易者通过寻租的行为来谋取非法利益,为了获的更多的市场份额,这些非法交易者还具有进一步实体化和组织化的倾向,而运动式执法会强化这一倾向。也就是说,政府通过宣布某种交易行为非法,禁止此类行为在合法市场上进行交易,违反此类禁令,当事人、特别是经营者就会面临政府的一系列行政制裁措施、治安处罚、甚至刑事制裁。与此同时,这种执法方式也会诱发一些不为人所轻易观测到的问题,在反复式的强化执法过程中这些问题不仅难以根除,甚至可能会严重到对采取这种执法方式本身的正当性和合理性提出挑战的程度。又因为需求一方在短时间内无法找到有效的替代性产品和服务,也就是说,这种对性服务的需求在短时间内依然稳定存在。也就是说,所有执法部门在其所规制的领域内都有采取运动式执法的可能性。

所谓的相对需求弹性指的是相对于替代性产品/服务而言,人们(消费者)对一种产品/服务因价格变动所引发的需求方面变化的比率。(二)运动式执法后果考察 由前所述可以获知,当政府对某些具有稳定需求的行为宣布为非法并进行管制、同时政府并不能禁绝此类行为或者交易的发生时,所谓的黑市交易或者地下交易就会自然形成,并带来一系列的相关问题。为了既避免过于简单提出"法律移植的一般性逻辑" 模式,同时避免得出法律移植现象变化不定因而不可捉摸的悲观结论,他尝试从法律移植与社会组织形式之间关系的角度,动态地探索法律移植的规律。

第三,被移植之物需要新环境的"同意"或"接纳"。最后,在法律全球化的过程中,虽然联合国等国际组织和国际社会日益实体化,全球治理和国际法治已具雏形,国际司法机构也得到了空前强化,但是在目前的国际格局中,各种力量的分布极不均衡,各国的地位很不平等,某些超级大国往往通过操控联合国来实现自己的目的,有时竟然抛开联合国和不顾国际社会的意愿采取单边主义的行动。它在统一国际刑事法律方面的示范作用将远远大于其本身存在的价值。所谓全球法律的地方化主要是指,联合国、国际组织和国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受,通过这种承认或接受,全球性的法律成为各国法律的组成部分。

(2)作为以规则形式存在的法律是自治的体系,独立于政治、经济和社会等力量的影响。仲裁地点及其人员的选择都取决于当事人的合同约定,裁决的执行虽然有时诉诸国家的法院,但法院的介入并非基于特定国家的法律规定,而是基于国家之间具有契约性质的互惠条约。

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在这两种极端观点之间是第三派观点。在国家产生之后,一个重要变化是出现了凌驾于社会之上的政治权力。面对这些新的变化,法律移植的理论范式应得到发展。三、法律移植的范式:一种新的探索 在错综复杂和千变万化的法律移植现象的背后,是否有某种规律可循?如果对此回答是肯定的,研究者就需要对该种规律进行概括和阐释。

关于法律是否可以移植的争论也涉及法律与社会之间关系的争论。在这种法律移植中,主权国家虽然握有一定的决定权和选择权,但在全球化的背景下和国际社会的压力下,国家主权的决定权和选择权日益受到限制。国家政治权力由此不仅摆脱了宗教的神灵基础,而且也开始脱离道德和文化的影响,成为一个独立的系统和无比强大的力量。这种范式并不具有普适性,因为在大多古代社会法律职业者与非法律职业者的界线并不十分明确。

与此相应,这个阶段的法律移植主要取决于政治因素,无论是一国将其法律强加于别国,还是一个国家为了实现现代化而主动移植别国法律。商人以城市为居住地从事跨国贸易,在借鉴罗马法和商事习惯法的基础上形成了商人法,并组成了自己的商事法庭。

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因此在这些国家,文化对于法律移植仍然具有不可忽视的影响。然而,只有到了20世纪的最后10年,全球化才在某种程度成为了现实。

第三,法律移植的原因多种多样,它或者源于不同法律文明之间自发的法律交流和传播,或者源于强势文明对于弱势文明的法律强加,或者源于一个国家或民族在变法改制的内在需求,或者源于不同国家间的区域性法律协调、整合或一体化的需要(如欧盟法的协调和一体化需要),或者源于经济全球化和法律全球化的压力等。但这并不表明初民社会没有某些共性。自英国比较法学家沃森的《法律移植:比较法的方法》 一书问世之后,"法律移植"一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语,而且在其他地方也产生了广泛的影响,成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。马克思和恩格斯在1848年的《共产党宣言》中就断定,资本会无限扩张空间,跨越国家的疆界,因为"不断扩大产品销路的需要,驱使资产阶级奔走于全球各地",世界市场的开拓,"使一切国家的生产和消费都成了世界性的",由此"民族的片面性和局限性日益成为不可能"。早在中世纪后期,伴随着商业的复兴,西欧就出现了跨国的商人法。长期以来,由于缺乏世界各国公认的强有力司法组织,使得国际法成为了一只"没有牙齿的老虎"。

但是随着民族国家的建立,商人法相继被统一到国家的法律体系之中,成为国家法律的组成部分。与沃森观点针锋相对的是法律移植的悲观论者,其中以法国的罗格朗和美国的塞德曼夫妇为主要代表。

欧陆法学界传统上用"继受"来称谓这种现象,英美学界则习惯于用"移植"来描述这种现象。第一,人们对于"法律移植"的表述容易产生歧义,"移植"的含义本身需要界定。

正如弗里德曼所言,当我们谈论 "借取"或"盗取"其他民族或国家的法律时,该法律的"所有者"能够要求归还被"借取"的法律吗?谁会真的把"盗用"法律的行为诉诸法院呢? 实际上,"法律移植"的隐喻也脱离了植物学和医学"移植"的原意,具有了新的意蕴。在信仰和情感型共同体中,人际社会联系较强,共同体与法律的联系较弱。

(4)法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。他主张比较法学家应该仅仅关注"相似规则的存在"而"不应涉及它们实际在社会中的运作" ,这种比较法的视野显然过于狭隘,移植法律的主要目的是旨在这种法律能够发挥功用,人们不会仅仅满足于法律文本的移植。某种法律与政治的联系越密切就越难移植,反之则就相对容易移植。首先,这个隐喻较为形象、生动,令人印象深刻,使人读后不易忘记。

这种概括也不适于法律全球化时代,此时主权的绝对性已经受到了很多限制,经济的因素和基本人权等人类普遍价值都成为了决定或影响法律移植的重要因素。罗格朗认为法律具有不可移植的性质。

但是在目前阶段,这种"全球法"对于主权国家仍然缺乏直接的强制效力,仍然需要经过各国的承认才能变成国内法的一部分。同时,许多国际性的人权执行机构相继成立并开始有效运作,例如联合国大会、经社理事会、联合国人权委员会、联合国人权事务高级专员公署、人权事务委员会、反对酷刑委员会、消除种族歧视委员会、儿童权利委员会以及消除妇女歧视委员会等。

第二,自世贸组织成立以来,缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度,例如取消内部行政规定,修改知识产权保护法,改革司法制度等。根据各国在现代世界体系中的不同地位,沃勒斯坦将它们划分为中心、半边缘和边缘三种位置。

探讨法律移植的规律显然是一项十分艰难和富有挑战性的任务。国内有关法律移植的讨论也日渐增多,一些专题性论述不断涌现。同时,国际法院的作用也在强化,在审理国际案件方面比以前更有作为。例如,传统的国际条约在于约束国家,而现在"几乎所有的国际条约都会对私人行为产生影响",在济领域和人权领域的国际条约已将主体扩大到个人。

在内聚力和排外力极强的初民社会中,氏族或部落成员自然会把本族的法律视为理所当然,绝对正确,而对于"非我族类"其他族群的法律则会感到离奇怪异和匪夷所思,因而氏族或部落之间通常不会彼此移植法律。自20世纪90年代以来,在全球化背景下,中国法律改革出现了新的趋势,为了适应国内的需要和回应全球化的挑战,中国当代的法律移植进入了一个新的阶段。

在法律全球化阶段,我们必须拓展适用于先前各个社会阶段的法律移植范式,有必要适用经济范式、政治范式和人类共同价值范式。首先是科学技术和经济的全球化,随之而来的是法律的全球化。

要么成功,要么失败,而在法律移植的场合,结果往往并不绝对,可能会部分成功,部分失败。在这个阶段,决定和影响法律移植的主要因素是经济和政治的需要以及人类的共同价值。

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